Dans la tradition française, règne derrière l’expression service public de fortes confusions entre missions de service public, monopole, entreprises publiques, statut des personnels et finalement Etat. Dans les autres pays européens, existent de fortes diversités en matière de service public : termes utilisés, doctrines et concepts, échelons territoriaux compétents (local/régional/national), caractère marchand ou non de certains services, ainsi que types d’acteurs concernés (public/mixte/privé/associatif).

Mais au sein même de ces diversités existe une profonde unité ( ) : dans tous les pays européens, les autorités publiques ont été amenées à décider que certaines activités ne pouvaient pas relever du seul droit commun de la concurrence et des seules règles du marché, mais de formes spécifiques d’organisation et de régulation, afin de :

• garantir le droit de chaque habitant d’accéder à des biens ou services fondamentaux (droit à l’éducation, à la santé, à la sécurité, aux transports, aux communications, etc.) ;

• assurer la cohésion économique, sociale et territoriale, construire des solidarités, développer le lien social, promouvoir l’intérêt général de la collectivité concernée ;

• créer les conditions d’un développement durable à la fois économique, social et environnemental, prendre en compte le long terme et les intérêts des générations futures.

Ces finalités et objectifs d’intérêt général sont au cœur du système de valeurs qui caractérise tous les Etats membres et sont une valeur commune de l’Europe. Les Services d’intérêt général représentent ainsi un élément clé du modèle européen de société caractérisé par les interactions et l’intégration du progrès économique et du progrès social, qui en font une économie sociale de marché.

Je propose de rendre compte des rapports entre construction européenne et services publics en dégageant trois grandes périodes : de 1957 à l’Acte unique de 1986, années marquées principalement par l’ignorance réciproque ; de l’Acte unique à 1993-1994, période de mises en cause ; depuis 1993-1994, étape qui me semble relever de tentatives de forger une conception européenne, intégrant et dépassant les traditions nationales antérieures.

1. De 1957 à l’Acte unique : l’ignorance

Le traité de Rome de 1957 a peu parlé des services publics. Il s’agissait alors de construire un marché commun, donc d’éliminer progressivement les différents obstacles aux échanges de marchandises. Les activités de service public, définies et exercées de longue date dans le cadre de chacun des Etats, n’étaient pas concernées et personne ne songeait encore à les « harmoniser » . Seuls l’article 73 ( ) fait état du « service public » pour le secteur des transports et l’article 86-2 ( ) accepte des dérogations aux règles de la concurrence dans des conditions spécifiques pour les « services d’intérêt économique général » . Mais il s’agit toujours d’exceptions à un principe « supérieur » , les règles de la concurrence. Ces dérogations sont soumises aux appréciations des juges et les textes donnent pleine latitude à la Commission européenne de décider des rapports avec le droit de la concurrence, mais ces dispositions sont restées sans effet jusqu’à l’Acte unique de 1986.

2. De 1986 à 1993-1994 : les mises en cause

L’Acte unique signé en 1986 est le déclencheur de la seconde période. Il comporte, en effet, deux dispositions essentielles, à l’époque largement sous-estimées : l’affirmation des quatre grandes libertés de circulation, en particulier de celle des services, qui n’avait pas été au coeur du Marché commun ; surtout, le vote à la majorité qualifiée pour tout ce qui concerne la réalisation du marché unique, ce qui amène la disparition du droit de veto de chaque Etat qu’impliqait le vote à l’unanimité. Cette disposition sera peu appliquée pour ce qui concerne les services publics, mais elle servira de menace permanente pour contraindre un Etat récalcitrant à négocier un compromis, au risque de se voir imposer une décision qu’il ne veut pas.

L’objectif du Marché unique a alors conduit les institutions européennes à engager un processus d’européanisation, secteur par secteur, des services d’intérêt économique général (communications, transports, énergie), fondé sur la libéralisation et l’introduction de la concurrence.

L’Union européenne a mis progressivement en cause les formes nationales d’organisation et de régulation des services publics qu’avaient défini dans l’histoire chacun des Etats membres de l’Union européenne.

En fait, à l’époque, il n’y a pas de cause unique au processus de libéralisation, mais convergence de plusieurs facteurs :

1. Des mutations technologiques importantes (télécommunications, électricité, etc.).

2. L’internationalisation, qui a amené pour les activités de service public, jusque là définies et organisées pour l’essentiel dans le cadre de chaque Etat-nation, les acteurs à concevoir leurs stratégies au plan européen net mondial.

3. La diversification des besoins et de la demande : les « usagers » sont porteurs de nouvelles exigences de service, de qualité, de satisfaction de la diversité de leurs besoins et aspirations. Le principe d’égalité n’est pas synonyme d’uniformité, mais de réponse sur mesure à des besoins différenciés et se différenciant.

4. Des dysfonctionnements des modes antérieurs d’organisation et de régulation : inefficacités de nombreux opérateurs protégés par des situations de monopole national ou régional, déséquilibres structurels d’informations et d’expertises entre opérateurs et régulateurs, lourdeurs et attitudes dominatrices à l’égard de l’extérieur, et finalement appropriation sinon confiscation de la rente dans un face-à-face soit entre les dirigeants du monopole et de l’Etat pour les services publics nationaux, soit aux mains des grands groupes de services.

5. Des stratégies d’acteurs de certains grands groupes industriels et financiers de services, au plan français (Vivendi, Suez-Lyonnaise), européen et mondial, visant à pouvoir « écrémer le marché » et à obtenir un repartage des rentes en leur faveur.

6. Plus généralement, le développement de l’influence des thèses néo-libérales et des vertus de la concurrence.

La conjonction de ces facteurs a conduit à un décalage croissant entre les modes nationaux de définition et d’organisation des services publics par rapport aux logiques dominantes d’intégration européenne et de création de marchés uniques dans chaque secteur, fondées sur l’introduction de la concurrence et les logiques du marché et du libéralisme économique. La stratégie de libéralisation a visé à la fois à casser les frontières nationales pour mettre en œuvre l’intégration européenne et à introduire davantage d’efficacité dans des domaines qui avaient été souvent « protégés » par des droits exclusifs, locaux, régionaux et/ou nationaux. De plus, dans plusieurs pays, en particulier la France, l’intégration européenne a été instrumentalisée par des responsables gouvernementaux qui ont fait endosser à l’Europe des responsabilités de réformes des services publics qu’ils souhaitaient sans vouloir les assumer.

Dans chaque secteur (télécommunications, transports, énergie, poste, etc.), des directives sont venues « grignoter » par étapes les fondements des services publics et mettre en cause leur contribution à la cohésion économique, sociale et territoriale, et à la solidarité.

La logique de libéralisation est, en effet, porteuse de réels dangers par rapport aux objectifs de service public. Dans les secteurs concernés il ne saurait y avoir qu’une concurrence oligopolistique entre quelques grands groupes, conduisant à de nouvelles concentrations. C’est ainsi que la libéralisation du transport aérien, et des télécommunications conduit rapidement à de nouvelles concentrations et fusions. La libéralisation survalorise le court terme, pour lequel le marché donne de précieuses indications, au détriment du long terme, pour lequel le marché est myope, ce qui favorise les investissements les moins coûteux en capital au détriment d’une politique d’avenir et finalement de la recherche du moindre coût pour l’utilisateur. Elle privilégie les gros consommateurs, qui disposent d’un « pouvoir de marché » , sur les petits consommateurs. Elle met en cause l’égalité de traitement, les possibilités de péréquation des tarifs. La libéralisation ne prend en compte ni les polarisations territoriales, ni les conséquences sur l’environnement. Elle ne peut qu’avoir de lourdes conséquences pour les personnels, tant l’exigence de rentabilité à court terme est le plus souvent destructrice d’emplois et elle peut conduire à des formes de dumping social

Dans ces conditions, à part quelques groupes de pression proposant une dérégulation complète des services publics, ne les faisant plus relever que du droit commun de la concurrence, les règles européennes, résultantes de débats contradictoires, d’initiatives d’acteurs, de mouvement sociaux, consisteront à mettre en oeuvre une libéralisation maîtrisée, organisée, régulée. On verra apparaître le concept de « service universel » dans les télécommunications et à la poste, puis pour l’électricité, garantissant certains services essentiels à tous les citoyens et résidents ; celui de service public sera défini dans l’énergie et les transports.

3. Depuis 1993-1994 : des inflexions

Progressivement, une série de signes sont venus témoigner de l’ouverture d’une troisième période dans les rapports entre service public et Europe.

Déjà le traité de l’Union européenne (Maastricht) de 1991 avait ouvert des potentialités pour une meilleure prise en compte des services publics ( ), même si la plupart de ces dispositions sont restées trop souvent à l’état de potentialités, encore peu exploitées et aléatoires, soumises, elles aussi, au primat des règles de concurrence.

Parallèlement, la jurisprudence de la Cour de justice a reconnu depuis les arrêts Corbeau (1993) et Commune d’Almelo (1994), que l’article 86-2 peut justifier une limitation de la concurrence pour certains services d’intérêt économique général, ce qui a été confirmé depuis avec les arrêts de février 1997 sur le financement de la Poste en France, d’octobre 1997 sur les monopoles d’importation d’électricité et de gaz et le monopole d’Etat de vente de l’alcool en Suède, etc. Ainsi, la Cour de Justice définit progressivement une jurisprudence qui reconnaît que les services d’intérêt général peuvent relever d’autres objectifs, missions et formes d’organisation que les lois générales de la concurrence.

D’autres évolutions sont intervenues résultantes de débats, d’initiatives d’acteurs et de réseaux européen comme le Centre européen des entreprises à participation publique (CEEP), la Condédération européenne des syndicats (CES), le Comité européen de liaison sur les Services d’intérêt général (CELSIG), de mouvement sociaux, en particulier de novembre-décembre 1995, mettant en cause une libéralisation totale et proposant de rééquilibrer règles de concurrence et intérêt général, les unes comme l’autre étant considérés non comme des finalités, mais comme deux moyens d’avancer vers la réalisation des objectifs de l’Union européenne.

Le 11 septembre 1996, la Commission européen adoptait une Communication sur les « Services d’intérêt général en Europe » , qui a marqué une étape dans la reconnaissance et la prise en compte des services publics dans la construction européenne. Pour la première fois, la Commission acceptait de compléter les démarches sectorielles engagées depuis dix ans par une réflexion transversale et elle retenait le terme de « services d’intérêt général » , les présentait comme « élément clé du modèle européen de société » , soulignait que les missions d’intérêt général appartiennent « à un ensemble de valeurs qui sont communes à tous nos Etats et font l’originalité de l’Europe » et insistait sur l’« interaction bénéfique » entre intérêt général et grand marché, soulignant que l’objectif de la Communauté est de « réaliser l’équilibre » et de « promouvoir l’intérêt général européen » .

Le Conseil européen d’Amsterdam de juin 1997 est allé plus loin, en adoptant le nouvel article 16 du traité CE : « Sans préjudice des articles 73, 86 et 88, et eu égard à la place qu’occupent les services d’intérêt économique général parmi les valeurs communes de l’Union ainsi qu’au rôle qu’ils jouent dans la promotion de la cohésion sociale et territoriale de l’Union, la Communauté et ses Etats membres, chacun dans les limites de leurs compétences respectives et dans les limites du champ d’application du présent traité, veillent à ce que ces services fonctionnent sur la base de principes et dans des conditions qui leur permettent d’accomplir leurs missions » .

L’article 16 du « traité d’Amsterdam » a marqué une étape en reconnaissant les services d’intérêt économique général comme composantes des « valeurs communes »  ; en soulignant leur rôle dans la promotion de la « cohésion sociale et territoriale »  ; en demandant à l’Union et aux Etats de veiller à ce qu’ils puissent « accomplir leurs missions » . Mais cet article n’a pu être la base d’un droit dérivé positif des services publics.

Le Conseil européen de Nice de décembre 2000 a été l’occasion d’une nouvelle étape dans le long processus de prise en compte des services d’intérêt général comme composante essentielle de l’intégration européenne.

D’une part, il a proclamé la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, qui comporte un article 36 ainsi rédigé : « Accès aux services d’intérêt économique général. L’Union reconnaît et respecte l’accès aux services d’intérêt économique général tel qu’il est prévu par les législations nationales, conformément au traité instituant la Communauté européenne, afin de promouvoir la cohésion sociale et territoriale de l’Union » .

Cet article souligne l’importance des services d’intérêt général pour la construction européenne et pour les citoyens et résidents au sein de l’Union. Mais il n’ouvre pas un droit aux services d’intérêt général et l’Union ne garantit pas l’accès à ces services ; la Charte n’a pas de caractère contraignant, puisqu’elle n’est pas intégrée au traité.

Malgré ces éléments, il reste aujourd’hui un net déséquilibre entre d’un côté la logique de concurrence et de libéralisation, qui reste dominante, et de l’autre les objectifs d’intérêt général, qui continuent le plus souvent à relever de l’exception. Il subsiste de fortes incertitudes et insécurités pour les acteurs :

• juridiques, quant à la hiérarchie des normes communautaires, à leur interprétation et à leur mise en œuvre,

• économiques, en absence d’un cadre permettant d’assurer le financement à long terme des investissements et de la compensation des obligations d’intérêt général,

• en matière de mise en œuvre du principe de subsidiarité, donc de pouvoirs et responsabilités des autorités publiques à tous les niveaux (local, régional, national, européen),

• politiques, quant à la place des services d’intérêt général dans l’intégration européenne.

Des déséquilibres existent aussi en termes de rythmes d’élaboration et d’effet du droit dérivé, entre d’un côté les textes et mesures qui régissent l’ouverture à la concurrence et de l’autre ceux qui visent à reconnaître et sécuriser les SIG.

L’européanisation du débat

La Convention sur l’avenir de l’Europe, réunie de février 2002 à juillet 2003 pour élaborer un projet de « traité constitutionnel » de l’Union européenne, est apparue comme une opportunité pour avoir un débat approfondi sur la place et le rôle des services d’intérêt général, comme composantes essentielles du modèle européen dans sa double dimension économique et sociale.

Outre l’intégration de la Charte des droits fondamentaux comme seconde partie du traité constitutionnel, la Convention sur l’avenir de l’Europe, a modifié et complété l’article 16, d’une part en le plaçant au début de la IIIème partie (article III-122) comme « clause d’application générale » pour l’ensemble des politiques de l’Union et d’autre part en en faisant la base d’un droit dérivé :

Sans préjudice des articles I-5, III-166, III-167 et III-238, et eu égard à la place qu’occupent les services d’intérêt économique général en tant que services auxquels tous dans l’Union attribuent une valeur ainsi qu’au rôle qu’ils jouent dans la promotion de sa cohésion sociale et territoriale, l’Union et les Etats membres, chacun dans les limites de leurs compétences respectives et dans les limites du champ d’application de la Constitution, veillent à ce que ces services fonctionnent sur la base de principes et dans des conditions, notamment économiques et financières, qui leur permettent d’accomplir leurs missions. La loi européenne établit ces principes et fixe ces conditions, sans préjudice de la compétence qu’ont les Etats membres, dans le respect de la Constitution, de fournir, de faire exécuter et de financer ces services.

Le Livre vert publié par la Commission européenne le 25 mai 2003 a cherché à clarifier les débats des dernières années quant à l’avenir des SIG, aux politiques que doit développer l’Union européenne, ainsi qu’à la manière d’intervenir (législation sectorielle ou cadre juridique général). Il ouvre un débat public à l’échelle de l’Union européenne sur la place et le rôle des SIG dans l’Union du XXIe siècle. 30 questions ont été posées à tous les acteurs, suscitant un véritable débat européen. Près de 300 contributions ont été adressées à la Commission européenne, mises sur son site Internet ( ). Parallèlement, le Parlement européen, le Comité économique et social européen, le Comité des régions se sont exprimés.

Le 12 mai 2004, la Commission européenne a publié, sur la base de toutes ces contributions, un Livre blanc, qui propose des orientations stratégiques pour les prochaines années.

L’approche de la Commission se fonde sur 9 principes :

• Permettre aux pouvoirs publics d’être proches des citoyens : les services d’intérêt général devraient être organisés et régulés aussi près que possible des citoyens et que le principe de subsidiarité doit être rigoureusement respecté.

• Atteindre des objectifs de service public au sein de marchés ouverts et concurrentiels : la Commission reste d’avis qu’un marché intérieur ouvert et concurrentiel, d’une part, et le développement de services d’intérêt général de qualité, accessibles et abordables, de l’autre, sont des objectifs compatibles : en vertu du traité CE et sous réserve des conditions fixées à l’article 86, paragraphe 2, l’accomplissement effectif d’une mission d’intérêt général prévaut, en cas de tension, sur l’application des règles du traité

• Assurer la cohésion et l’accès universel : l’accès de tous les citoyens et entreprises à des services d’intérêt général de qualité et abordables sur l’ensemble du territoire des États membres est essentiel pour favoriser la cohésion sociale et territoriale de l’Union européenne. Dans ce contexte, le service universel est une notion clé que la Communauté a développée pour assurer l’accessibilité effective des services essentiels

• Maintenir un niveau élevé de qualité et de sécurité : la sécurité de la fourniture des services, en particulier la sécurité d’approvisionnement, constitue une exigence essentielle qui doit être prise en compte lors de la définition des missions de service public. Il faut également que les conditions de fourniture des services offrent aux opérateurs des incitations suffisantes pour maintenir des niveaux adéquats d’investissement à long terme.

• Garantir les droits des consommateurs et des usagers : ces principes concernent en particulier l’accès aux services, notamment transfrontaliers, sur tout le territoire de l’Union et pour tous les groupes de population, l’accessibilité financière des services, y compris des régimes spéciaux pour les personnes à faible revenu, la sécurité physique, la sécurité et la fiabilité, la continuité, la qualité élevée, le choix, la transparence et l’accès aux informations des fournisseurs et des régulateurs. La mise en oeuvre de ces principes nécessite généralement l’existence de régulateurs indépendants investis de pouvoirs et de devoirs clairement définis. Ceux-ci incluent des pouvoirs de sanction (moyens de contrôler la transposition et l’application des règles en matière de service universel), et devraient également englober des dispositions concernant la représentation et la participation active des consommateurs et des usagers lors de la définition et de l’évaluation des services, la mise à disposition de voies de recours et de mécanismes de compensation appropriés, ainsi que l’existence d’une clause évolutive permettant l’adaptation des exigences en fonction de l’évolution des besoins et des préoccupations des usagers et des consommateurs, ainsi que des mutations de l’environnement économique et technologique.

• Suivre et évaluer le fonctionnement des services : partageant l’avis le plus couramment exprimé lors de la consultation publique, la Commission estime qu’une éventuelle évaluation devrait être multidimensionnelle et porter sur tous les aspects juridiques, économiques, sociaux et environnementaux pertinents.

• Respecter la diversité des services et des situations : toute politique communautaire relative aux services d’intérêt général doit tenir dûment compte de la diversité qui caractérise les différents services de ce type et les conditions dans lesquelles ils sont fournis. Cela ne signifie toutefois pas qu’il ne soit pas nécessaire d’assurer la cohérence de l’approche communautaire entre différents secteurs ou que l’élaboration de concepts communs applicables à plusieurs secteurs soit inutile.

• Accroître la transparence : ce principe devrait s’appliquer à tous les aspects du processus de mise en oeuvre et englober la définition des missions de service public, l’organisation, le financement et la régulation des services, ainsi que leur production et leur évaluation, y compris les mécanismes de traitement des plaintes.

• Assurer la sécurité juridique : la Commission sait bien que l’application du droit communautaire aux services d’intérêt général pourrait soulever des questions complexes. C’est pourquoi elle va mener une action permanente afin d’améliorer la sécurité juridique liée à l’application du droit communautaire à la fourniture des services d’intérêt général, sans préjudice de la jurisprudence de la Cour européenne de justice et du Tribunal de première instance.

Sur ces bases, la Commission propose 8 nouvelles orientations :

• Respecter la diversité dans un cadre cohérent : la Commission réexaminera la faisabilité et la nécessité d’une loi-cadre relative aux services d’intérêt général lors de l’entrée en vigueur du traité constitutionnel; procédera à un examen de la situation des services d’intérêt général et présentera un rapport avant fin 2005.

• Clarifier et simplifier le cadre juridique relatif à la compensation des obligations de service public : la Commission adoptera, d’ici juillet 2005, une décision relative à l’application de l’article 86 du traité aux aides d’État accordées sous forme de compensation pour service public à certaines entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général; adoptera, d’ici juillet 2005, un cadre communautaire relatif aux aides d’État accordées sous forme de compensation pour service public; adoptera, d’ici juillet 2005, une modification de la directive 80/723/CEE relative à la transparence des relations financières entre les États membres et les entreprises publiques; précisera encore, d’ici juillet 2005, les conditions dans lesquelles les compensations pour service public peuvent constituer une aide d’État au sens de l’article 87, paragraphe 1.

• Fournir un cadre clair et transparent pour le choix des entreprises chargées d’un service d’intérêt général : la Commission procédera à une consultation publique concernant le Livre vert sur les aspects des partenariats public-privé qui concernent les marchés publics; présentera avant fin 2004, s’il y a lieu, des propositions fondées sur les résultats de la consultation publique.

• Reconnaître pleinement l’intérêt général dans les services sociaux et de santé : la Commission présentera courant 2005 une communication sur les services sociaux et de santé d’intérêt général; facilitera la coopération entre les États membres dans le domaine des services de santé et des soins médicaux, afin de contribuer à assurer un niveau élevé de protection de la santé dans l’ensemble de l’Union.

• Analyser les résultats et évaluer le fonctionnement des services : la Commission présentera en 2004 sa première évaluation horizontale des services d’intérêt général, fondée sur sa méthodologie d’évaluation; reverra en 2006 ses mécanismes d’évaluation des services d’intérêt général.

• Revoir les politiques sectorielles : la Commission encouragera la coopération des autorités de régulation nationales au travers de réseaux de régulateurs; tiendra compte des résultats de la consultation publique sur le Livre vert lors des examens déjà prévus pour les différents secteurs, à savoir: l’examen du champ d’application du service universel dans les communications électroniques, d’ici juillet 2005; l’examen du paquet sur les communications électroniques, d’ici juillet 2006; l’examen de la directive sur les services postaux, d’ici fin 2006; l’examen du marché intérieur de l’électricité, d’ici le 1er janvier 2006; l’examen du marché intérieur du gaz, d’ici le 1er janvier 2006; l’examen de la directive « Télévision sans frontières », début 2005; l’évaluation du secteur de l’eau, d’ici fin 2004.

• Refléter nos politiques internes dans notre politique commerciale internationale : la Commission continuera de veiller à ce que les positions adoptées par la Communauté lors des négociations commerciales internationales soient en cohérence totale avec le cadre réglementaire interne de l’Union dans le domaine des services d’intérêt général. continuera de veiller à ce que les positions adoptées par la Communauté lors des négociations commerciales internationales soient en cohérence totale avec le cadre réglementaire interne de l’Union dans le domaine des services d’intérêt général.

• Promouvoir les services d’intérêt général dans la coopération au développement : la Commission aidera les pays en développement à créer un cadre réglementaire et institutionnel solide, préalable essentiel à la promotion de l’investissement dans les services d’intérêt général de base et à l’accès au financement pour ces services.

L’émergence d’une conception européenne

Dès lors, l’européanisation des débats amène l’émergence progressive d’une conception européenne des services d’intérêt général. D’ores et déjà apparaissent des principes qui font aujourd’hui l’objet d’un large accord :

• transparence : si les autorités publiques nationales, régionales, locales ou aujourd’hui européennes décident de règles et normes particulières s’appliquant à certaines activités en tant que services d’intérêt économique général, les objectifs et missions doivent être clairement définis ;

• proportionnalité : les moyens définis pour mettre en œuvre ces objectifs et missions doivent être proportionnés aux objectifs et ne pas venir fausser la concurrence par ailleurs ;

• interactions : les règles et normes particulières s’appliquant aux services d’intérêt économique général doivent combiner et faire interagir les mécanismes de marché et les obligations de service public ;

• universalité et cohésion : parmi les objectifs et missions d’intérêt général, l’UE veille en particulier à assurer l’accès universel à des biens ou services essentiels, à promouvoir la cohésion économique, sociale et territoriale, à maintenir un niveau élevé de qualité et de sécurité, à garantir les droits des consommateurs et des usagers.

D’autres enjeux sont aujourd’hui encore plus controversés :

• faut-il un cadre communautaire général ou des règles sectorielles ?

• quelles compétences de définition des services d’intérêt économique général sont-elle garanties aux Etats et aux collectivités locales ?

• quelle hiérarchie des normes communautaires (dans le Livre blanc, la Commission écrit que “ en vertu du traité CE et sous réserve des conditions fixées à l’article 86, paragraphe 2, l’accomplissement effectif d’une mission d’intérêt général prévaut, en cas de tension, sur l’application des règles du traité ”) ? .

• quelle mise en œuvre du principe de subsidiarité quant aux compétences des Etats et des collectivités territoriales de choisir le mode de gestion de leurs services d’intérêt économique général ?

• comment garantir la sécurité de financement à long terme d’une part des investissements nécessaires à la continuité et à la durabilité des services, d’autre part de la compensation des obligations de service public ou de service universel ?

• quelles initiatives prendre pour engager des processus d’évaluation régulière et continue, permettant aux institutions européennes de conduire un pilotage et une gouvernance efficaces ?

• quelle cohérence entre les règles internes à l’Union et ses positions internationales dans le cadre des négociations commerciales internationales, en particulier de l’OMC et de l’AGCS ?

Sur chacun de ces enjeux, des initiatives sont à prendre, dans la continuité du Livre vert de 2003 et du Livre blanc de 2004, pour approfondir les pistes et dégager des propositions qui permettent de lever les insécurités juridiques, économiques, sociales et de compétence qui subsistent aujourd’hui et d’apporter une contribution à l’approfondissement de l’intégration européenne.

Une conception européenne adaptée aux enjeux à venir et dans laquelle puissent converger la diversité des histoires, traditions et cultures nationales devra aborder de front des questions au cœur de la recomposition de la gouvernance et de l’action publique : la responsabilité publique et la subsidiarité, la régulation et l’évaluation.

Responsabilité publique et subsidiarité

Chaque autorité publique, à chaque niveau territorial (local, régional, national, européen), doit assurer sa responsabilité de définir ce qui relève du service d’intérêt général dans son aire de compétence.

Cette responsabilité implique de définir clairement et d’actualiser régulièrement, dans la transparence et la proportionnalité, les missions de service public et de décider de leur mise en oeuvre soit par l’autorité publique elle-même, soit en en chargeant un organisme ou une entreprise, publique, privée ou mixte, d’économie sociale et coopérative ou associative.

Cela implique de réexaminer, au cas par cas, dans chaque secteur et à chaque niveau, en fonction des mutations technologiques et économiques, et des évolutions de la demande sociale, le meilleur rapport à établir entre missions d’intérêt général et concurrence, afin de susciter un dépassement de l’opposition traditionnelle qui puisse conjuguer leurs mérites respectifs, de les articuler de manière évolutive, les unes comme l’autre n’étant pas des finalités, mais deux moyens complémentaires d’avancer vers la réalisation des objectifs de l’Union.

Cette démarche repose sur la mise en œuvre d’un principe consacré par l’intégration européenne : le principe de subsidiarité. Certains prétendent que la définition et l’organisation des services publics dans l’Union européenne relèveraient pour l’essentiel des Etats ou des autorités infra-nationales. En fait, l’article 5 du traité précise que c’est au cas par cas qu’il convient d’apprécier si tel objectif doit relever de tel échelon et ceci dans un souci d’efficacité. Le principe de subsidiarité n’est autre que la mise en œuvre du rapport unité/diversités. Une bonne application du principe de subsidiarité doit consister à ce que l’autorité territoriale (locale, régionale, nationale, européenne) la plus efficace ait la compétence de définir les objectifs de développement et de qualité des services pour son aire de responsabilité, ainsi que la forme de prestation des services et de leurs financements (entreprises communales, entreprises publiques ou mixtes, entreprises privées).

Cette démarche conduit à donner des responsabilités importantes aux collectivités territoriales, car elles sont mieux à même que quiconque de tenir compte du contexte local. Elle conduit aussi à examiner la mise en place dans certains domaines de véritables services européens d’intérêt général, en coopération avec les services nationaux et infra-nationaux, pour édifier le territoire européen, promouvoir la cohésion sociale et territoriale au niveau de l’Union, développer les réseaux transeuropéens (contrôle aérien, poste, chemins de fer, transports terrestres, etc.), par exemple par une péréquation européenne du prix du timbre-poste.

Quelle gouvernance et régulation ?

On a beaucoup trop souvent tendance à assimiler dans le langage commun la gouvernance et la « régulation » des services publics à la mise en place d’un « régulateur » et à le définir comme « indépendant » (de l’Etat supposé être intrinsèquement pervers ou du moins inefficace).

Du fait de leurs missions, la gouvernance et la régulation des services publics ne se réduit pas à la mise en œuvre du droit commun de la concurrence, mais relève des rapports conflictuels entre les règles de concurrence et les missions d’intérêt général dont ils sont chargés ( ),. Ces rapports ne sont pas stables et figés, mais évolutifs dans le temps et l’espace. Ils tiennent notamment aux histoires, traditions, institutions et cultures nationales. Les modes de mise en œuvre des services d’intérêt général sont étroitement dépendants des sociétés dans lesquelles ils prennent place.

Quelles sont donc les fonctions que cette régulation spécifique recouvre (cf. Tableau en annexe) ? C’est à la fois : la réglementation, les objectifs publics sectoriels ou transversaux, la surveillance de la concurrence, l’équité d’accès à l’infrastructure – monopole naturel, les relations évolutives entre missions de service public et opérateurs, la tarification du « service public » , la répartition de la rente et le financement des missions, l’évaluation de l’efficacité économique et sociale du système (y compris de la régulation elle-même), afin de contribuer à l’évolution dans le temps et dans l’espace, en fonction des besoins des consommateurs, des citoyens et de la société.

L’ensemble de ces fonctions ne peuvent relever d’une responsabilité unique, d’un organe désigné comme « le » régulateur et censé assurer l’ensemble des fonctions de régulation, mais de l’emboîtement de plusieurs instances à responsabilités complémentaires à la fois quant à leurs fonctions et à leur champ territorial (du local à l’échelon européen).

Le face-à-face entre opérateur(s) et régulateur s’accompagne le plus souvent d’un déséquilibre structurel d’informations en faveur du premier pouvant déboucher sur un phénomène de « capture du régulateur par l’opérateur » . Les opérateurs de service public, qui disposent de droits spéciaux, exclusifs, de monopoles ou d’oligopoles (qu’ils soient publics, comme privés), sont spontanément tentés d’abuser de l’asymétrie d’informations dont ils bénéficient pour s’accaparer ou détourner la rente au détriment des consommateurs et/ou de la collectivité.

Cette caractéristique implique de sortir du « jeu à deux » , du face-à-face entre régulateur et opérateur(s), pour passer d’une régulation d’« experts » à une régulation d’« acteurs » . Les autorités publiques doivent d’une part assujettir les services publics à des règles de droit clairement établies, précises mais limitées, sous le contrôle des juridictions nationales et communautaires, d’autre part, œuvrer au développement de contre-pouvoirs et de participations à la fois internes et externes. Il faut faire intervenir tous les acteurs concernés : non seulement les autorités publiques et les opérateurs, mais aussi les consommateurs (les usagers domestiques comme industriels - grands et petits), les citoyens, les collectivités locales et les élus (nationaux et locaux), les personnels et organisations syndicales. Les uns et les autres disposent, de par leurs expériences multiples, de nombreuses informations qui « manquent » au régulateur et sont porteurs d’aspirations et d’exigences sur la base de la diversité de leurs besoins. Associer tous les acteurs concernés, les amener à engager la confrontation, le dialogue, la négociation, est un moyen de renforcer la régulation des services publics.

Aujourd’hui, un nouveau niveau de régulation apparaît avec l’Union européenne. A travers l’élaboration des directives, puis leur transposition, ou l’application directe des règlements, elle est en mesure de modifier en profondeur les « règles du jeu » dans l’ensemble des Etats membres. Elle est l’initiatrice et la formalisatrice de décisions toujours plus nombreuses, mais renvoie le plus souvent la mise en oeuvre et l’évaluation de celles-ci au niveau national. Bien loin de suivre ceux qui estiment prématuré de poser la question d’instances européennes de régulation, il faut prendre en compte le fait que les institutions européennes, la Commission (aujourd’hui, la DG Concurrence - s’est instituée en régulateur de fait des services publics) et la Cour de justice, exercent d’ores et déjà un rôle de régulation, le plus souvent sans le reconnaître explicitement. Il convient donc de procéder aux nécessaires clarifications et de préciser, sur la base du principe de subsidiarité, ce qui relève d’une régulation européenne, sur quelles bases, avec quels organes et les modes de relations avec les régulations nationales et infra-nationales.

Quelle évaluation des performances ?

L’évaluation des performances des services publics n’a de sens que rapportée aux objectifs et missions assignés ( ). L’évaluation des performances apparaît comme une fonction différente de la régulation, mais aussi un élément nécessaire de celle-ci. L’évaluation ne comporte aucun pouvoir d’arbitrage ou de sanction, mais relève du « dire » , du « révéler »  ; c’est un moyen essentiel pour inciter à l’efficacité, promouvoir les évolutions des missions comme du cadre réglementaire.

L’évaluation ne peut qu’être plurielle : les services d’intérêt économique général font intervenir toute une série d’acteurs dont les intérêts sont différents et dans certains cas opposés et dont les rapports sont marqués par des asymétries d’informations et d’expertises.

Les performances relatives des services d’intérêt économique général s’appuient sur des rapports étroits avec les territoires, à différentes échelles (locale, nationale et européenne). L’évaluation relève de niveaux différents et/ou complémentaires, chacun ayant ses aspects spécifiques.

La performance peut s’apprécier pour différentes échelles temporelles. A très court terme, quant à la satisfaction immédiate du service, sa qualité, l’efficacité de sa gestion, ou à moyen, long voire très long terme pour des effets plus diffus dans le temps : les services d’intérêt général ont souvent des effets structurants à long terme. Les performances des services d’intérêt général sont aussi facteurs d’externalités, positives ou négatives qu’il s’agit d’évaluer.

Du fait des caractéristiques spécifiques des services d’intérêt général, les instances chargées de l’évaluation doivent être pluralistes, spécialisées, autonomes, ce qui conduit à mettre en avant six caractères essentiels :

• elles doivent être définies au niveau de chaque Etat membre (avec des dimensions qui peuvent être infra-nationales), en même temps qu’il faut définir des modalités d’échanges, de confrontation, de comparaison, de coordination voire d’harmonisation au niveau communautaire ; la dimension européenne est d’autant plus à prendre en considération que les marchés concernés sont de moins en moins nationaux et que les acteurs eux-mêmes sont de plus en plus transnationaux, au point que l’on peut parler d’« europérateurs »  ;

• elles doivent être ouvertes à la pluralité des acteurs, de leurs attentes et aspirations, de leurs intérêts. Aucune catégorie d’acteurs ne doit pouvoir s’arroger – en droit ou en fait – le monopole de l’évaluation. La meilleure garantie de cette prise en compte de tous les acteurs est sans doute que des représentants de chaque catégorie d’acteurs fassent partie de la structure qui définit les orientations de l’évaluation et en assure le suivi ;

• la spécificité de l’évaluation conduit à recommander que les instances chargées de l’évaluation soient séparées des institutions chargées de la régulation et donc spécialisées dans sa définition et sa conduite ;

• elles doivent avoir des marges d’autonomie par rapport aux différents acteurs concernés, afin d’éviter les risques de confiscation de l’évaluation si la fonction d’évaluation relevait entièrement et uniquement de certains acteurs. L’évaluation doit prendre en compte la pluralité des informations et expertises. Les instances chargées de l’évaluation doivent disposer de réels moyens d’expertise et d’investigation, garantis autant que possible par des lois ;

• elles doivent être chargées d’un secteur spécifique (pouvant être les transports, l’énergie, l’eau-assainissement, les télécommunications, les services postaux), même s’il peut apparaître utile de prévoir des échanges entre les instances sectorielles, d’une part pour échanger expériences et bonnes pratiques, d’autre part pour examiner régulièrement les interactions entre secteurs (on retrouve de plus en plus fréquemment les mêmes opérateurs dans les différents secteurs) ;

• enfin, il faut toujours mettre en rapport les coûts des dispositifs que l’on projette de mettre en place pour évaluer les performances avec les avantages que l’on en escompte quant à l’efficacité du système.

Développer une dynamique progressive d’évaluation dans l’Union européenne devrait permettre de fonder les débats européens sur le devenir des services d’intérêt général sur des bases plus solides et plus objectives.

C’est ainsi que le service public me semble pouvoir être réapproprié par ceux dont il est la finalité, c’est-à-dire tout à la fois les usagers-consommateurs, les citoyens et la société.