A continuación se analizan cinco temas claves en la nueva Constitución del Ecuador, apuntando en cada caso los avances, retrocesos o vacíos respecto de la Constitución de 1998.

En Ecuador, como en otros países de América Latina, los partidos tradicionales vienen sufriendo fuertes reveses electorales. La elección de Rafael Correa como Presidente de la República en enero de 2007 expresó justamente esa crisis, puesto que su campaña se basó en la crítica a esos partidos, la oposición a las políticas neoliberales y la propuesta de convocar a una consulta popular para elegir una Asamblea Constituyente que redacte una nueva Constitución.

La consulta se realizó en abril de 2007 y los resultados avalaron la convocatoria a esa Asamblea, que preparó el proyecto de Constitución. El 28 de septiembre de 2008 el proyecto fue aprobado con el 64% de votos válidos, convirtiéndose en la nueva Carta Política del Ecuador.

La Constitución de 2008 tiene 444 artículos. Es una Carta Política que en buena parte recoge instituciones y derechos que constaban en la Constitución de 1998, aunque en general presenta un desarrollo más detallado y una serie de innovaciones importantes, parte de las cuales se reseñan a continuación.

El rol del Estado en la economía

La Constitución de 2008 fortalece el rol del Estado en la economía, que debe orientarse a garantizar el ejercicio de los derechos constitucionales. Para el efecto se considera que el Estado debe desarrollar una adecuada planificación. Mientras la Constitución de 1998 incluía en sus artículos 254-255 disposiciones generales sobre la planificación económica y social, la actual Carta Política en sus artículos 275, 279 y 280 fortalece el sistema nacional de planificación destacando su carácter participativo y su funcionamiento en los distintos niveles de gobierno y ámbitos territoriales. Además crea un Consejo Nacional de Planificación y dispone la formulación de un Plan Nacional de Desarrollo vinculado al Presupuesto del Estado. Este plan es obligatorio para el sector público e indicativo para los demás sectores de la economía.

En la Constitución de 1998 se hacía referencia a distintos tipos de empresas indicando que su propiedad y gestión podía ser privada, pública, mixta, comunitaria o de autogestión. La Constitución de 2008 considera a cada una de estas como formas de organización económica (arts. 283 y 319), vinculadas a distintos tipos de sectores financieros (art. 208) y tipos de propiedad (art. 321). Entre estas formas de organización económica la Constitución da preeminencia a la economía pública y comunitaria, que la llama “popular y solidaria”.

En cuanto a la economía pública, la Constitución actual regula más detalladamente que la de 1998, la organización y control de las empresas públicas (art. 315). A este tipo de empresas corresponde la gestión de sectores estratégicos como energía, telecomunicaciones, recursos naturales no renovables, entre otros, así como la prestación de servicios públicos (arts. 313-314). Solo por excepción y mediante ley, esas prestaciones pueden ser delegadas a empresas mixtas, comunitarias o privadas (art. 316).

Respecto a la economía popular y solidaria, ésta agrupa a sectores cooperativistas, asociativos y comunitarios, se rige por su propia ley (art. 284), sus productos tienen prioridad en las compras públicas y en las políticas estatales comerciales (art. 306) y financieras (art. 311).

A pesar del fortalecimiento de la economía pública y solidaria, la Constitución de 2008 reconoce la importancia del mercado (arts. 283, 304.6 y 336.2). No obstante, prioriza el desarrollo de la producción nacional (arts. 304 y 319.2) y de los pequeños y medianos productores (art. 306) mediante políticas de promoción a las exportaciones y desincentivos específicos a las importaciones, así como políticas de precios que protejan la competencia (art. 335).

En relación con el sistema monetario, cambiario, crediticio y financiero, la nueva Constitución da un giro radical respecto a la de 1998 al eliminar la autonomía del Banco Central, y convertirlo en un órgano de las políticas que sobre esa materia dicte el ejecutivo. Así mismo, las actividades financieras pasan a ser consideradas un servicio de orden público, con miras a un control y regulación más estricta.

En general, las ideas de mayor igualdad y redistribución son reiteradas a lo largo del texto constitucional del 2008, por ejemplo, al referirse a los objetivos del régimen, esto es, el desarrollo (art. 276.2), la soberanía alimentaria (art. 281.4), la política fiscal (art. 285) y tributaria (art. 300). Hay que destacar el mayor desarrollo de los derechos económicos y sociales en comparación al texto de 1998.

En opinión de los críticos, estos mecanismos sólo tienden a distorsionar los mercados y generar ineficiencia económica, con los consiguientes costos sociales. En cambio, quienes apoyaron el proceso constituyente ven en este intervencionismo estatal mecanismos concretos para lograr que los mecanismos de mercado atiendan a objetivos sociales y nacionales.

En realidad, el Estado Social no admite que la Constitución en general y la sección de la economía en particular, prescindan de orientaciones fundamentales al sistema económico, con miras a alcanzar la igualdad material y los derechos sociales. La Constitución redactada en Montecristi busca sin duda esa conexión, pero no por ello deja de caer en imprecisiones técnicas y excesos reglamentaristas.

Derechos y garantías

La nueva Constitución desarrolla el contenido de muchos derechos establecidos ya en la Carta Política de 1998, agregando otros nuevos. En primer lugar, vincula y relaciona los derechos sociales a la noción andina de sumak kawsay o Buen Vivir, así como al modelo de desarrollo asumido oficialmente. Sin pretender ser exhaustivo se puede enunciar algunas de las innovaciones importantes al respecto.

Entre los derechos nuevos o de mayor desarrollo pueden destacarse especialmente los derechos de las personas y grupos de atención prioritaria (art. 35). Allí se incluyen los derechos de adultos mayores, migrantes, mujeres embarazadas, jóvenes, personas con discapacidad, personas con enfermedades catastróficas, privadas de la libertad, usuarias y consumidoras. En estos casos, la Constitución desarrolla derechos que atienden a las diferencias y especial condición de los miembros de cada uno de esos grupos.

Por otra parte, sin dejar de reconocer los derechos civiles, la Constitución de 2008 desarrolla los derechos sociales y ambientales. Por ejemplo, el derecho al agua (art. 12), a la alimentación y soberanía alimentaria (art. 13), la universalización del derecho a la seguridad social (art. 34), el derecho a la salud (art. 32)… Se incluye, además, como una innovación importante los derechos de la naturaleza (art. 71). También los derechos a la participación y los de los pueblos indígenas que adquieren un alcance mayor, lo cual se expone en las secciones sobre economía y plurinacionalidad.

Entre los cambios que han sido señalados como retrocesos respecto a 1998 puede incluirse la definición del matrimonio como unión exclusivamente de un hombre con una mujer (arts. 67-68), una limitación expresa que la Constitución de 1998 no contenía. Por otra parte, si bien la nueva Constitución establece mayores derechos para el trabajo autónomo e informal, amplía -en cambio- la posibilidad de excepciones a la contratación y negociación colectiva (art. 326-13).

La Constitución del 2008 elimina la clasificación tradicional de los derechos¹. Lo hace con el propósito de enfatizar el carácter complementario y la igual jerarquía de todos los derechos constitucionales². En lugar de la ordenación de derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, la Constitución de 2008 utiliza una división temática: derechos del buen vivir, de participación, de libertad, etc. Incluso al referirse a los derechos colectivos, los denomina “derechos de las comunidades, pueblos y nacionalidades”, para destacar así que también otros derechos pueden exigirse eventualmente de forma colectiva. Según el artículo 10, son titulares de esos derechos las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos; por tanto, todos los derechos pueden exigirse de forma individual o colectiva (art. 11).

Esta universalización de la capacidad para reclamar derechos se corrobora también con la ampliación y desarrollo de las garantías constitucionales. Las garantías -en sentido amplio- son los medios que disponen las personas o los colectivos para hacer efectivos sus derechos constitucionales. La Constitución de 2008 amplia y fortalece esas garantías.

La Carta de Montecristi desarrolló especialmente las llamadas garantías jurisdiccionales, es decir las acciones jurídicas ante los jueces para reclamar por la violación de los derechos. Entre esas acciones vale mencionar el Amparo, el Hábeas Corpus y el Hábeas Data³.

La Constitución de 2008 mantiene estas garantías e incorpora otras tanto jurisdiccionales como no jurisdiccionales. Entre las primeras se agrega el acceso a la información pública (art. 91) y la acción de cumplimiento (art. 93), además se crea el Amparo o Tutela contra sentencias judiciales (arts. 94 y 437), algo que estaba prohibido expresamente en la Constitución de 1998⁴.

Además de estas garantías jurisdiccionales, la Constitución del 2008 considera como garantías de los derechos la actividad legislativa y en general de producción de normas (art. 84), la realización de políticas públicas (art. 85) y la participación ciudadana (art. 85 inciso final).

Se ha observado que al establecer la Constitución del 2008 un amplio catálogo de derechos, especialmente de carácter social, y al fortalecer las garantías a fin de poder exigirlos, se ha colocado sobre el Estado una potencial presión o demanda inmanejable en términos presupuestarios y burocráticos. Efectivamente, la nueva Constitución posibilita interponer acción de protección incluso contra políticas públicas cuando estas violan los derechos constitucionales (art. 88). De esta forma se relativiza la división de los poderes y se abre la posibilidad de judicializar las políticas públicas si éstas no responden a los derechos de los ciudadanos, o los violan.

Esta crítica es relativa pues el hacer efectivo los derechos sociales es un objetivo básico del Estado Social, aunque ello se realice progresivamente, atendiendo de ese modo a la realidad presupuestaria. En aquellos casos en que las actuaciones o políticas estatales atenten contra estos derechos es imprescindible que las personas cuenten con la posibilidad de reclamarlos ante los jueces.

La plurinacionalidad en la Constitución⁵

El movimiento indígena ecuatoriano viene luchando desde los años 80 a favor del reconocimiento de sus pueblos originarios como Nacionalidades, y por la consiguiente, la existencia del Estado Plurinacional, lo que implica admitir oficialmente la diversidad cultural, que se proyecta institucional y políticamente en la estructura del Estado. Esta autodefinición ya fue reconocida en la Constitución de 1998, que hacía referencia a “los pueblos indígenas, que se autodefinen como nacionalidades de raíces ancestrales…” (Art. 83).

La Constitución de 1998 definía al Estado ecuatoriano como pluricultural y multiétnico⁶, formulación que podría vérsela como culturalista y estática frente al énfasis político y de interacción cultural de la Constitución de 2008,que declara al Estado ecuatoriano como plurinacional e intercultural⁷. Lo cierto es que la Constitución de 1998 establecía también un amplio catálogo de derechos colectivos y diversas referencias a las culturas indígenas en materias como idiomas, salud, educación… derechos y referencias que la Constitución de 2008 aumenta y enriquece.

En cuanto al contenido de los derechos colectivos, las principales innovaciones tienen que ver en primer lugar con la inclusión de nuevos derechos colectivos, como el derecho a no ser objeto de racismo ni discriminación (arts. 57.2-57.3), a mantener sus sistemas jurídicos propios⁸ (art. 57.10), a constituir y mantener sus propias organizaciones (art. 57.15), a ser consultados antes de la adopción de medidas legislativas que puedan afectar a esos pueblos o colectivos (art. 57.17), el derecho a la limitación de actividades militares en sus territorios (art. 57.20), a que la diversidad cultural se refleje en la educación pública y en los medios de comunicación, a tener sus propios medios (art. 57.21), y los derechos de los pueblos en aislamiento voluntario (art. 57 inciso final)⁹.

Por otra parte, algunos derechos colectivos ya establecidos en la Constitución de 1998 fueron ampliados y enriquecidos, por ejemplo, el derecho a conservar las prácticas indígenas de manejo de la biodiversidad que ya constaba en la Constitución de 1998 (Art. 84.6), que se complementa con la obligación del Estado de establecer y ejecutar programas de ese tipo en coordinación con las comunidades (art. 57.8). Así mismo, el derecho a participar con representantes en organismos oficiales se amplía al de participar en el diseño de planes y políticas públicas que les afecten (art. 57.16). En otros casos, los derechos colectivos se desarrollan fuera de su sección específica cuando la Constitución de Montecristi regula temas de salud, educación, patrimonio cultural, etc.

Respecto a la salud, los artículos 32, 57.12, 358, 360, 362 y 363.4 contienen elementos normativos que no solamente reconocen a los sistemas de medicina indígena y ancestral, como en la Constitución anterior¹⁰, sino además el mandato constitucional de buscar su complementariedad con la medicina occidental y de integrarlos a la red pública de salud. El artículo 362 es el que desarrolla más extensamente este principio al establecer que “La atención de salud como servicio público se prestará a través de las entidades estatales, privadas, autónomas, comunitarias y aquellas que ejerzan las medicinas ancestrales alternativas y complementarias”. En definitiva, en esta materia se fortalece el principio de interculturalidad.

En lo relativo a la educación se fortalece la interculturalidad. Este principio ya constaba brevemente enunciado en el artículo 66-2 de la Constitución de 1998. De su lado, el artículo 28 de la nueva Constitución especifica el principio en estos términos: “Es derecho de toda persona y comunidad a interactuar entre culturas y participar en una sociedad que aprende. El Estado promoverá el diálogo intercultural en sus múltiples dimensiones”.

La Constitución de 2008 introduce ciertos cambios en materia de justicia indígena respecto a la de 1998. Los cambios más importantes tienen que ver con la participación de las mujeres en los sistemas jurisdiccionales indígenas, así como la vinculación de jurisdicción y territorio (art. 171). Es importante la disminución de las restricciones a la jurisdicción indígena, pues la Carta Política de 1998 incluía a la Constitución, los derechos humanos, la ley y el orden público, mientras que la de 2008 hace referencia de modo exclusivo a la Constitución y los derechos humanos. El artículo 189 aclara que los jueces de paz no podrán prevalecer sobre la justicia indígena.

Pese a estos y otros avances en materia de derechos colectivos, no fue reconocido de modo explícito el derecho colectivo al autogobierno propuesto por la CONAIE¹¹. Por otro lado, las normas constitucionales de integración de circunscripciones territoriales indígenas (art. 257) plantean diversas interrogantes. Tampoco fue aceptado por la Constituyente el planteamiento de reconocer al Quichua y al Shuar como idiomas oficiales al igual que el Castellano.

El proyecto de Constitución de la CONAIE planteaba en relación con la transformación institucional del Estado, la integración de una Asamblea Plurinacional, espacio donde los pueblos y nacionalidades indígenas tuvieran sus propios representantes, siguiendo los modelos de las cartas política de Bolivia, Colombia y Venezuela. La Constitución de 2008 no adoptó este criterio manteniendo las nociones de representación política de la Constitución de 1998.

Otro debate cuyo resultado fue percibido por varias organizaciones indígenas como fallido, tuvo relación con los efectos de la aplicación del derecho de consulta previa a los pueblos indígenas, respecto a la explotación de recursos naturales en sus territorios. En todo caso, un análisis constitucional completo sobre esta materia deberá incluir también la normativa internacional pertinente.

Función de Participación y Función Electoral

A diferencia de la Constitución de 1998 que establecía la clásica división de las tres funciones del Estado: Legislativa, Ejecutiva y Judicial, la Carta Política de Montecristi establece cinco funciones, pues a las clásicas agrega la de Participación Ciudadana y la Electoral.

La Constitución de 2008 institucionaliza la participación de los ciudadanos en la gestión pública, especialmente en relación con la fiscalización y la lucha contra la corrupción.

En la visión de opositores y críticos al proceso constituyente, los nuevos mecanismos de participación ciudadana no aportan mayor novedad o constituyen sutiles mecanismos de control del Estado a la sociedad civil.

Recordemos que la Constitución de 1998 ya establecía una Comisión de Control Cívico de la Corrupción (arts. 220-221) que receptaba denuncias contra presuntos delitos de ese tipo para solicitar a las autoridades judiciales su juzgamiento y sanción. La Constitución de 2008 además de crear otras atribuciones, transfiere las de dicha Comisión a la nueva función del Estado. La Función de Transparencia y Control Social tiene igual jerarquía que las funciones Ejecutiva, Legislativa, Judicial y Electoral (art. 204).

El principal organismo dentro de esta nueva función es el Consejo Nacional de Participación Ciudadana y Control Social (art. 207), cuyos miembros son designados mediante concurso público, luego de un proceso de impugnación de candidatos bajo veeduría ciudadana. Entre las funciones del Consejo se destacan la lucha contra la corrupción, la promoción de la participación ciudadana, y la designación de varios funcionarios de alto rango del Estado como son el Defensor del Pueblo, Defensoría Pública, Fiscal General de la Nación, Contralor General del Estado, miembros del Consejo Nacional Electoral y del Tribunal Contencioso Electoral (art. 208).

La nueva Constitución establece además la posibilidad de organizar otros mecanismos de participación ciudadana tales como audiencias públicas, cabildos populares, asambleas, consejos consultivos, observatorios y veedurías a fin de aprobar planes de desarrollo en las diversas instancias territoriales e institucionales del Estado (art. 100). Se crean así mismo los Consejos Nacionales de Igualdad, integrados por representantes de la Función Ejecutiva y de la sociedad civil, cuya función es combatir la discriminación, marginación y exclusión.

En esa misma línea, se fortalece la democracia directa, mediante la ampliación de la revocatoria del mandato a todas las autoridades públicas (art. 105), así como la ratificación y mayor regulación constitucional de la iniciativa de la ciudadanía para presentar proyectos de ley (art. 103).

Respecto a la Función Electoral, la Constitución de 1998 establecía el Tribunal Supremo Electoral que no constituía una función del Estado, y que reunía en un solo órgano las competencias de administración, organización electoral y resolución de litigios electorales. En contraste, la nueva Constitución considera a la materia electoral como una función del Estado, y la divide en dos organismos distintos, el Consejo Nacional Electoral que se ocupa de la organización de las elecciones, y el Tribunal Contencioso Electoral que es el órgano jurisdiccional para resolver litigios electorales.

En general, la nueva Constitución busca fortalecer la participación sin que queden bien claros los mecanismos y reglas para lograrlo. Se trata de un complejo sistema de consejos, organismos y actividades ciudadanas. Varias de estas facultades -especialmente la designación de altos funcionarios del Estado- han sido transferidas de la Función Legislativa a la Función de Transparencia y Control Social. Habrá que esperar su implementación para evaluar concretamente sus alcances.

Organización Territorial

En Ecuador se han gestado durante la última década interesantes experiencias de gobiernos locales, especialmente en ciudades pequeñas y medianas. Experiencias de gobiernos locales en relación con la planificación, la participación y el desarrollo que, sin embargo, no se han articulado a procesos nacionales de planificación. Pese a las diversas deficiencias en cuanto a técnica legislativa en esta materia, La Constitución de 2008 abre oportunidades para avanzar en esa dirección.

La nueva Constitución divide al territorio nacional en regiones, provincias, cantones y parroquias rurales (art. 242). En cada una de esas unidades territoriales, la Constitución establece distintas formas de gobiernos autónomos descentralizados: los Consejos Regionales, los Consejos Provinciales, los Concejos Municipales, las Juntas Parroquiales Rurales, y en el caso de algunas ciudades, los Concejos Metropolitanos (art. 238). Se permite la asociación en mancomunidades de un mismo tipo de entidades territoriales. Adicionalmente, por condiciones ambientales, étnico-culturales o demográficas existen regímenes territoriales especiales (art. 242).

La nueva Constitución fortalece al Estado central, pero también a los gobiernos locales y cantonales, como son las Juntas Parroquiales y los Municipios, abriendo la posibilidad a un nuevo nivel territorial basado en los gobiernos regionales integrados en la asociación de provincias colindantes (art. 244).

El fortalecimiento del Estado central se produce mediante el reordenamiento de competencias, pues a las asignadas de forma exclusiva en el artículo 226 de la Constitución de 1998, que eran la defensa, seguridad, relaciones internacionales y políticas económicas, se añaden otras como la planificación, migración o gestión de empresas públicas (art. 261).

En la Constitución de 1998, la descentralización se producía una vez que la entidad seccional lo solicitaba luego de haber demostrado que tenía la capacidad operativa para asumir las nuevas competencias. La Constitución de 2008, en cambio, define las competencias exclusivas del Estado central y de cada nivel de gobierno autónomo, pero incurre en algunas duplicaciones de competencias12.

Se critica a la nueva Constitución sosteniendo que los gobiernos regionales complicarían la ya barroca organización territorial establecida en la Constitución de 1998, que en la Carta de Montecristi se mantiene en sus términos básicos. Sea como sea, es necesario definir con más claridad los alcances de las facultades legislativas de los diversos niveles de gobiernos autónomos, especialmente considerando que el Ecuador –tal como se declara en el primer artículo de la Constitución- es un Estado unitario.

Por mencionar un solo ejemplo, el artículo 425 al tratar sobre el orden jerárquico de aplicación de las normas, dice que las normas regionales y las ordenanzas distritales tienen jerarquía mayor que los decretos y reglamentos que pueden ser dictados por el Presidente de la República. En todo caso, la nueva Carta atribuye a la Corte Constitucional la competencia para conocer conflictos de este orden. Adicionalmente, está por elaborarse la legislación secundaria y la institucionalidad para operativizar el nuevo esquema territorial.

Bibliografía y enlaces en Internet

• Constitución de 1998

• Constitución de 2008

• Análisis de la Nueva Constitución, Ramiro Ávila y Julio César Trujillo, ILDIS, Quito, 2008.

• El Estado Plurinacional e Intercultural, en Revista Ecuador Debate 75, diciembre, 2008.